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[공감 젠더통신] 자기낙태죄 위헌 논의를 다시 제기하며

공감의 목소리/공감 젠더통신

by 동-감 2014. 9. 16. 16:58

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2012년의 업무상 동의낙태죄 합헌결정

 

  임신한 여성이 낙태하면 1년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금의 형벌을 과하는 자기낙태죄(형법 269조 제1항)에 대해서, 헌법재판소는 2012년 8월 합헌이라는 판단을 한 바 있다. 문제가 된 사건은 조산사가 임부의 촉탁으로 6주된 태아를 낙태했다는 공소사실로 기소되어 재판을 받던 중 공소사실의 적용법조인 형법 제270조 제1항(업무상 동의낙태죄)에 대해 위헌법률심판제청신청을 하고 기각결정을 받은 후 형법 제270조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 이 사건의 결정 주문(결론)은 업무상 동의낙태죄의 합헌결정이었으나, 자기낙태죄가 위헌이라고 판단되는 경우 업무상 동의낙태죄 역시 위헌이 되는 관계에 있다고 보아 헌법재판소는 자기낙태죄의 위헌 여부를 먼저 심리한 것이다. 자기낙태죄의 위헌 쟁점에 대한 심리 결과는 재판관 4인의 합헌의견과 4인의 위헌의견으로 나뉘어졌다. 위헌결정 정족수 6인에 미치지 못했으므로, 자기낙태죄의 합헌 판단을 전제로 업무상 동의낙태죄 조항 역시 합헌 판단을 받았다.

 

  자기낙태죄 합헌의견(재판관 김종대, 민형기, 박한철, 이정미)은 다음과 같은 논거를 들었다. 자기낙태죄 조항으로 임부의 자기결정권이 제한되나, 태아에게도 생명권이 인정되고, 태아가 독자적 생존 능력을 갖추었는지 여부를 낙태 허용의 판단기준으로 삼을 수 없다. 또한 낙태를 처벌하지 않게 되면 현재보다 더 낙태가 만연할 것이며, 현행 모자보건법에서 불가피한 사정이 있는 경우 낙태허용사유를 두어 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있으며, 사익인 임부의 자기결정권보다 태아의 생명권 보호라는 공익이 더 중대하므로 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

 

  반면, 위헌의견(재판관 이강국, 이동흡, 목영준, 송두환)은 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태까지 전면적, 일률적으로 금지하고 처벌하고 있으므로 임부의 자기결정권을 침해하여 위헌이라고 보았다. 위헌의견이 제시한 주요 논거 중 하나는 국가가 생명을 보호하는 입법조치를 취하면서 인간 생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있다는 것이다. 임신기간을 시기별로 나누어서, 임신 24주 이후의 경우, 현대 의학의 수준에서 태아의 독자적 생존 능력이 인정되므로 임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용하고, 임신 중기(13주-24주)의 경우 국가는 모성의 건강을 증진하기 위한 목적으로 낙태 절차를 규제하기 위하여 낙태에 관여할 수 있으며, 임신 초기의 경우 낙태 시술방법이 간단하여 낙태로 인한 합병증 및 모성사망률이 현저히 낮아지므로 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 여지가 크다. 이런 이유로 임신 초기의 낙태까지 전면전, 일률적으로 금지하고 처벌하는 자기낙태죄는 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 또한 낙태죄 규정이 사문화되어 자기낙태죄 조항으로 인해 태아의 생명 보호라는 공익은 달성되기 어려운 반면, 임부의 자기결정권이라는 사익 제한은 가볍지 않아 법익의 균형성 원칙에 위배된다.

 

 

 

자기낙태죄의 위헌을 다시 묻는다

 

  앞의 2012년 헌법재판소 결정은 업무상 동의낙태죄로 기소된 조산사가 청구인이 된 사건이었다. 2014년 남성 파트너의 고발로 자기낙태죄로 기소되어 의정부지방법원에서 벌금 200만 원을 선고받고 항소한 여성이 항소심 재판을 받으면서 자기낙태죄의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청해 달라는 신청을 냈다(재판의 전제가 된 형법 조항의 위헌 여부에 대해서는 재판을 맡은 법원이 헌법재판소에 위헌 심판 제청 여부를 결정할 수 있다). 이로써 자기낙태죄의 위헌 여부가 다시 한 번 사법기관의 판단에 맡겨졌다.

 

  이하에서는 이 사건의 공동변호인단이 법원에 제출한 위헌법률심판제청신청서를 바탕으로 위헌 주장의 주요 내용을 살펴본다.

 

  이번 신청은 자기낙태죄로 기소된 임부가 당사자가 되어 직접 낸 것인 만큼, 한국사회에서 임신, 피임, 출산, 낙태를 둘러싼 현실, 현행 자기낙태죄 조항의 적용 현황과 통계, 다른 나라의 낙태 규제 현황 등을 상세히 제시했다. 이를 근거로 자기낙태 처벌로 제한되는 임부의 기본권의 범위를 임부의 자기결정권 외에 다른 기본권까지 확장하고, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 위반 여부의 논거들을 보다 강화함으로써 최종결론이 되지 못한 2012년 헌법재판소 결정의 위헌의견의 논거를 보충하면서 새로운 논거들을 추가하였다.

 

  먼저, 자기낙태죄 조항이 제한하고 있는 기본권을 살펴본다. 2012년의 헌법재판소 결정은 낙태를 형사처벌하는 조항이 제한하는 임부의 기본권을 헌법 제10조(모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다)에서 도출되는 임부의 자기결정권(즉, 낙태의 자유)이라고 보았다. 하지만 자기낙태죄 조항에 의해 제한되는 기본권은 자기결정권에 한정되지 않는다. 임신의 지속과 출산이 여성의 신체에 미치는 영향, 한국사회에서 임신과 출산이 정당화되는 관계, 안전한 낙태수술의 보장과 모성권, 보건권의 관계, 원하지 않는 임신의 결과에 대한 책임 부담 등등의 문제상황을 고려하면, 임부는 자기낙태죄 조항으로 인하여 신체의 완전성에 관한 권리(헌법 제10조 또는 제12조에서 도출), 혼인과 가족생활의 권리(헌법 제36조 제1항), 모성을 보호받을 권리, 보건권, 평등권 역시 제한받게 된다.

 

  임신은 임신한 여성의 신체 전체를 변화시키고 일정한 위험을 동반하게 하므로, 그 임신이 계획에 의한 것인지, 기망이나 강제 등 폭력이나 의사에 반한 것인지를 불문하고 임부의 신체에 대한 일종의 훼손을 의미한다. 우리는 임신이 새로운 생명의 형성 과정이지만 동시에 임신 자체가 임부의 신체에 대한 중대한 변경과 훼손임을 부인할 수 없다. 임부에게 임신 지속과 출산을 강제하는 자기낙태죄는 신체의 훼손에 대한 방어행위를 국가가 금지함으로써 임부의 신체의 완전성에 관한 권리를 제한한다.

 

  또한 혼인관계 내의 임신과 출산이 정당화되는 관행이 여전히 강력한 한국 사회에서, 혼인 전이나 혼인이 파경에 이른 시기에 원치 않는 임신을 했을 경우 국가가 자기낙태죄 처벌로 출산을 강제하게 되면 임부는 임신을 지속함으로써 혼인의 성립과 유지를 강제당하는 결과를 낳는다.

 

  한편, 자기낙태죄는 성별에 따른 평등권도 제한한다. 현재 이용되는 피임법 중 실패율이 0%인 방법은 없기 때문에(가장 널리 사용되는 피임법인 콘돔은 일반적 사용에서 13.9%의 실패율을, 정확한 사용법을 지켰을 때에도 3.0%의 실패율을 보인다) 원하지 않는 임신은 일상의 성관계에서 불가피하게 발생하는 결과일 수 있다. 이런 상황에서 원하지 않는 임신이 되었을 경우 국가가 자기낙태죄의 처벌로서 임부에게 임신 지속과 출산을 강제한다면 자유로운 성관계의 결과를 당사자 쌍방이 균등하게 부담해야 함에도 불구하고 남성이 겪지 않는 부담을 여성에게만 부과하는 결과가 된다.

 

  이상에서 간략히 살펴본 기본권들이 모두 자기낙태죄 조항으로 인하여 제한받는 임부의 기본권이며, 이러한 기본권 제한이 헌법상 한계를 넘어 위헌이라고 볼 수 있는지에 관하여는 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지의 원칙 위반 여부를 살펴보게 된다. 과잉금지 원칙의 판단기준인 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 충족하였는지의 문제이다.

 

  논란의 여지는 있으나, 이번 신청에서는 태아의 생명을 보장함으로써 달성하려는 공익은 입법목적으로서 정당하다고 보았다. 하지만 수단의 적절성, 피해 최소성, 법익 균형성은 모두 인정할 수 없다. 앞에서 언급한 2012년 헌법재판소 결정의 반대의견처럼 ‘국가가 생명을 보호하는 입법 조치를 취함에 있어 인간 생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있음’에도 임신 초기의 낙태를 전면적, 일률적으로 금지하고 있다. 아시다시피 유럽의 대부분의 국가들은 임신 12주 내지 18주까지의 초기에는 임부의 요청만으로 낙태를 허용하고 있으며 입법례에 따라 사회적, 경제적 사유에 의한 낙태도 광범위하게 인정되고 있다. 중요한 사실은 OECD 회원국의 낙태허용사유와 낙태율, 출산율을 대비한 통계를 보면, 낙태의 허용사유를 넓게 인정한다고 하여 낙태율이 높아지거나 출산율이 높아지지 않는다는 점이다. 바꾸어 말하면 낙태에 대한 법적 규제의 엄격도와 출산율, 그리고 낙태율과 출산율 사이에는 의미있는 상관관계가 발견되지 않는다. 결국, 국가는 태아의 생명 보호를 위해 임부의 기본권을 덜 제약하는 방식으로도 입법조치를 취할 수 있음에도 불구하고 낙태를 원칙적으로 금지하면서 형사처벌함으로써 앞에서 살펴본 임부의 기본권-자기결정권, 신체의 완전성에 대한 권리, 혼인과 가족생활의 권리, 모성을 보호받을 권리, 보건권, 평등권-을 과도하게 제한함으로써 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙을 위반하였다. 결론적으로 자기낙태죄 조항은 기본권 제한시 준수하여야 할 과잉금지의 원칙에 위배하였으므로 헌법에 위반된다.

 

  자기낙태죄에 대한 위헌법률심판제청신청에 대한 법원의 결정은 9월 중 내려질 예정이다. 만약 이 신청이 기각될 경우 당사자는 헌법재판소에 직접 헌법소원심판청구를 하여 자기낙태죄의 위헌 여부를 물을 계획이다.

 

글_차혜령(공익인권법재단 공감 변호사)

 


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    2016.04.19 17:44
    .낙태하는 여성분 낙태하지 말아주십시오 차라리 입양시키거나 보육시설에 맡겨주십시오 적어도 아이는 죽지 않아도 됩니다 죽기위해 태어날 아기는 업습니다 저에 말대로해 주십시오 부탁드립니다..